출처: 상해변호사협회노동사회보장업무연구위원회

 

 

1. 구직자가 면접에 참여하거나 등록시, 고용단위는 건강코드와 행적코드를 제시하도록 요구할 수 있는가?

 

A: 요구할 수 있다.

 

코로나 방역의 요구에 따라, 고용단위가 구직자의 방역 정보를 파악하는 것은, 고용주의 알권리와 방역규정 준수의 구현이다. 공민이 방역 정보를 제출하는 것은, 정부의 방역업무에 협조하는 법정의무이므로, 구직자는 고용단위에 협조하여 건강코드·행적코드 등 방역 관련 정보를 제출해야 한다.

 

참조규정:

 

(1) 《중화인민공화국 노동계약법》 제8조: ‘고용단위는 노동자 및 노동계약과 직접적으로 관련되는 기본상황을 파악할 권리가 있으며, 노동자는 사실대로 설명해야 한다’고 규정하였다.

 

(2) 《중화인민공화국 전염병 방제법》 제31조: ‘어떠한 단위와 개인도 전염병 환자 또는 의심환자 발견시, 즉시 가까운 질병예방통제기구 또는 의료기구에 보고해야 한다’고 규정하고 있다.

 

 

2. 고용단위는 코로나19에 감염되었거나 무증상감염자로 확진된 바 있는 노동자 임용·채용을 거부할 수 있는가?

 

A: 거부할 수 없다.

 

코로나19에 감염되었던 노동자 또는 무증상감염자로 확진된 바 있는 노동자가, 격리를 종료하였거나 완치되었다면, 평등취업의 권리를 향유해야 한다. 고용단위는 격리되었거나 무증상 또는 코로나19에 감염된 적이 있었다는 이유로, 노동자 채용을 거부하지 못한다. 이 같은 이유로 고용단위가 노동자 채용을 거부할 경우, 취업 차별에 해당할 가능성이 있으며, 노동자는 평등취업권 침해를 이유로 인민법원에 소송을 제기하고, 민사권리 침해 등 법적 책임의 이행을 고용단위에 요구할 수 있다.

 

참조규정:

 

(1) 《중화인민공화국 노동법》 제3조: ‘노동자는 평등취업과 직업을 선택할 권리를 향유한다. ……’고 규정하였다.

 

(2) 《중화인민공화국 취업촉진법》 제30조: ‘고용단위가 인력을 채용할 경우, 전염병 병원체보균자라는 이유로 채용을 거부하지 못한다. 단, 의학적으로 판정된 전염병 병원체보균자는 완치 전 또는 전염의 혐의가 배제되기 전에는, 법률·행정법규·국무원위생행정부문의 규정상 금지하는 전염병의 확산을 쉽게 유발하는 업무에 종사하지 못한다’고 규정하고 있다.

 

(3) 《중화인민공화국 전염병 방제법》 제16조: ‘국가와 사회는 전염병 환자·병원체보균자·의심환자를 배려하고 지원하여, 즉시 치료를 받도록 해야 한다. 어떠한 단위와 개인도 전염병 환자·병원체보균자·의심환자를 차별시하지 못한다. 전염병 환자·병원체보균자·의심환자는, 완치 전 또는 전염병의 혐의가 배제되기 전에는, 법률·행정법규·국무원위생행정부문의 규정상 금지하는 전염병의 확산을 쉽게 유발하는 업무에 종사하지 못한다’고 규정하고 있다.

 

 

3. 고용단위 채용정보에서, 중·고위험지역 출신의 구직자 채용지원을 제한할 수 있는가?

 

A: 제한할 수 없다.

 

고용단위가 채용통지에서 중·고위험지역 출신의 구직자를 제외시키는 것은, 취업 차별에 해당한다. 고용단위가 채용한 인원이 중·고위험지역 출신이면, 방역업무를 사전에 완벽화하여, 구직자가 본 지역의 방역 요구에 부합하도록 확보해야 한다.

 

참조규정:

 

(1) 《중화인민공화국 취업촉진법》 제3조: ‘노동자는 법적으로 평등취업과 자주적 취업의 권리를 향유한다. 노동자는 취업시, 민족·종족·성별·종교신앙 등이 다르다는 이유로 차별을 받지 않는다’고 규정하였다.

 

(2) 《코로나 방역기간의 관련 취업업무 완벽화에 대한 통지》 제3조: ‘…… 노동자의 합법적 권익을 보호하며, 각 유형의 인력자원서비스기구와 고용단위는 코로나 엄중지역 노동자 채용을 거부하는 채용정보를 발표하지 못한다. 각 유형의 고용단위는 코로나 엄중지역 출신이라는 이유로 관련자 채용을 거부하지 못한다. 코로나로 인해 노동자가 잠정적으로 업무복귀하여 정상노동을 제공할 수 없게 된다면, 노동계약을 해제하거나 노무파견자를 송환하지 못한다’고 규정하고 있다.

 

 

4. 구직자가 채용통지(offer letter)를 수취한 후, 격리 또는 소재구역이 관리통제를 받아 기한 내에 입사신고를 할 수 없다면, 고용단위는 채용통지를 취소할 수 있는가?

 

A: 취소할 수 없고, 협상에 의한 해결을 건의한다.

 

고용단위는 비록 구직자와 노동관계를 건립하지 않았으나, 고용단위가 발송한 채용통지는 법적 의미의 ‘의견제시’에 속하며, 구직자의 확인과 동의는 ‘확약’에 해당하는데, 이 경우 채용통지는 쌍방에 모두 법적 제약력을 가진다.

 

만일 입사신고시 구직자가 코로나 방역정책의 영향으로(예컨대 봉쇄통제구, 관리통제구에 있거나 황포강을 건너야 하는 등), 기한 내에 입사신고를 할 수 없게 되고, 따라서 이 경우 구직자의 귀책사유로 볼 수 없으므로, 고용단위는 일방적으로 임용통지를 취소할 수 없으며, 그렇지 않으면 체약의 과실에 해당하고, 상응한 민사법률 책임을 질 가능성이 높다.

 

코로나의 방역정책에 협력하여, 인원 유동을 가급적으로 줄이고, 고용단위와 구직자가 협상을 통해 입사신고시간을 미루거나, 업무 성질과 조건이 허용하는 상황에서, 고용단위가 노동자에게 입사의 원격처리 및 업무를 조치하도록 건의한다.

 

참조규정

 

(1) 《중화인민공화국 노동계약법》 제7조: ‘고용단위는 고용일부터 노동자와 노동관계를 건립한다. 고용단위는 직원명부를 조사대비용으로 건립해야 한다’고 규정하였다. 제10조 제3관: ‘고용단위가 고용 전에 노동자와 노동계약을 체결한 경우, 노동관계는 고용일부터 건립된다’고 규정하고 있다.

 

(2) 《중화인민공화국 민법전》 제500조 제3항: ‘당사자가 계약을 체결하는 과정에서 아래 상황 중의 하나에 해당하고, 상대방에게 손실을 초래한 경우, 배상 책임을 져야 한다. …… (3) 성실신용 원칙에 위배되는 기타 행위’라고 규정하였다.

 

 

5. 구직자가 채용통지(offer letter)를 수취한 후, 업무를 개시하지 않은 상황에서 격리되거나 소재구역이 관리통제를 받는다면, 고용단위는 임금을 지급해야 하는가?

 

A: 임금을 지급할 필요가 없다.

 

구직자가 채용통지를 이미 수취하였음에도, 고용단위가 고용을 개시하지 않았고, 구직자도 노동을 제공하지 않았다면, 쌍방은 노동관계를 건립하지 않았기에, 고용단위는 노동자 임금을 지급할 필요가 없다.

 

참조규정:

 

《중화인민공화국 노동계약법》 제7조: ‘고용단위는 고용일부터 노동자와 노동관계를 건립한다. 고용단위는 직원명부를 조사대비용으로 건립해야 한다’고 규정하였다.

 

 

6. 노동자가 수습기간 내에 격리되거나 소재구역이 관리통제를 받는 등 특수정황에 해당한다면, 고용단위는 수습기간을 연장할 수 있는가?

 

A: 협상에 의하여 연장할 수 있다.

 

코로나의 영향으로, 노동자가 수습기간 내에 정상노동을 제공할 수 없다면, 고용단위는 노동자와 협상을 통해, 수습기간을 대응적으로 순연할 수 있지만, 순연기간은 노동자의 격리 또는 봉쇄통제 기간과 같아야 한다. 고용단위가 협상을 통하지 않고, 일방적으로 수습기간을 연장한다면, 수습기간을 위법적으로 약정한 것으로 인증되는 법적 위험이 존재한다.

 

참조규정:

 

(1) 《중화인민공화국 노동계약법》 제19조 제2관: ‘동일한 고용단위와 동일한 노동자가 약정할 수 있는 수습기간은 1회로 한한다’고 규정하고 있다. 제83조: ‘고용단위가 본 법의 규정을 위반하여 노동자와 수습기간을 약정할 경우, 노동행정부문은 시정을 명령하며; 위법적으로 약정된 수습기간을 이미 이행하였다면, 고용단위는 노동자 수습기간 만료시 월급을 표준으로, 이미 이행한 법정수습기간을 초과한 기간에 따라 노동자에게 배상금을 지급한다’고 규정하고 있다.

 

(2) 2022년 3월 14일, 인력자원사회보장부노동관계사의 인력자원사회보장부 위챗 공식계정 중 회신에 따르면 ‘코로나의 영향으로, 노동자가 수습기간 내에 정상노동을 제공할 수 없다면, 고용단위와 노동자의 협상을 거쳐, 수습기간은 대응적으로 순연할 수 있지만, 순연시간은 노동자가 정상노동을 제공할 수 없는 기간을 초과하지 말아야 한다.’

 

 

7. 코로나 상황으로 오프라인에서 서면노동계약을 즉시적으로 체결할 수 없거나 연장할 수 없게 된다면, 고용단위는 미체결 노동계약의 2배임금 차액을 지급해야 하는가?

 

A: 통상적으로 지급할 필요가 없다.

 

노동계약의 체결과 이행은, 성실신용 원칙을 지켜야 한다. 2배임금의 지급 여부에 대한 판단은 주로 고용단위가 서면노동계약 미체결의 주관악의성이 있는지에 의하여 결정된다. 코로나의 영향으로 노동자와 노동계약을 즉시적으로 체결할 수 없거나 연장할 수 없게 된 경우는, 고용단위의 귀책사유가 될 수 있는 원인에 해당하지 아니하므로, 노동자가 고용단위에 2배임금의 지급을 주장하는 것은, 법적으로 인용하지 말아야 한다.

 

또한, 가급적으로 유사위험을 줄이기 위해, 고용단위는 ‘인사청함[2020]33호’ 문건의 규정에 의하여, 적절한 방식을 통해 노동자와 노동계약을 체결하거나 연장하는 방식을 선택할 수도 있다.

 

참조규정:

 

(1) 《중화인민공화국 노동계약법》 제10조: ‘노동관계의 건립은, 서면노동계약을 체결해야 한다. 노동관계를 이미 건립하고, 동시에 서면노동계약을 체결하지 않았다면, 고용일부터 1개월 안에 서면노동계약을 체결해야 한다’고 규정하고 있다. 제82조: ‘고용단위가 고용일부터 1개월 이상 1년 미만이 되고 노동자와 서면노동계약을 체결하지 않은 경우, 노동자에게 매달 2배임금을 지급해야 한다’고 규정하였다.

 

(2) (상해시) 《노동계약법》 적용의 몇 가지 문제에 대한 의견(호고법[2009]73호) 제2조의 규정상, (제1관) 노동계약의 체결과 이행은, 성실신용의 원칙을 지켜야 한다. 노동자가 실질적으로 고용단위를 위해 근무하였고, 고용단위가 1개월을 초과하였음에도 노동자와 서면노동계약을 체결하지 않았다면, 노동자 임금을 2배로 지급해야 하는지는, 고용단위가 성실협상 의무를 이행하였는지와 노동자가 체결을 거부하는 등 상황이 존재하는지 여부를 고려해야 한다. 만일 고용단위가 이미 성실신용의 의무를 다하였다면, 불가항력이나 불의의 상황 또는 노동자가 체결을 거부하는 등 고용단위의 원인이 아닌 요인으로, 노동계약의 미체결이 초래된다면, 《중화인민공화국 노동계약법 실시조례》(이하 《실시조례》로 약칭함) 제6조에서 말하는 고용단위의 ‘노동자와 서면노동계약 미체결’ 상황에 해당하지 않으며; 고용단위의 원인으로 서면노동계약의 미체결이 초래된다면, 고용단위는 법적으로 노동자에게 2배임금을 지급해야 하지만; 노동자가 서면노동계약의 체결을 거부하고 계속이행을 거부한다면, 노동자의 일방적인 노동계약 종료로 간주한다. (제2관) 노동계약 만료 후, 노동자가 계속 고용단위에 노동을 제공하고, 고용단위가 이의를 제기하지 않았지만, 당사자가 서면노동계약을 연장하지 않았다면, 당사자는 서면노동계약을 즉시적으로 보충체결해야 한다. 만일 고용단위가 이미 성실신용의 의무를 다하였고, 노동자가 고용단위와 서면노동계약을 체결하지 않았다면, 고용단위는 노동관계 종료를 노동자에게 서면통지하고, 《노동계약법》 제47조의 규정에 따라 경제적보상을 지급할 수 있으며; 만일 노동자가 서면노동계약의 체결을 거부하고 계속이행을 거부한다면, 노동자의 일방적인 노동계약 종료로 간주하며, 고용단위는 실제근무기간의 대응보수를 노동자에게 지급해야 하지만, 경제적보상금은 지급할 필요가 없다.

 

(3) 《전자노동계약 체결 관련 문제에 대한 서한》(인사청함[2020]33호): ‘고용단위는 노동자와 협상하여, 전자 형식으로 서면노동계약을 체결할 수 있다. 전자 형식으로 노동계약을 체결한다면, 전자서명법 등 법률법규 규정에 부합하는 서면 형식으로 간주할 수 있는 데이터그램과 신뢰할 수 있는 전자서명을 사용해야 한다. 고용단위는 전자노동계약의 생성·전달·저장 등이 전자서명법 등 법률법규 규정의 요구를 충족시키도록 보증하여, 그 완전·정확성과 수정되지 않도록 확보해야 한다. 노동계약법 규정과 상술한 요구에 부합하는 전자노동계약은 일단 체결되면 법적 효력을 발생하며, 고용단위와 노동자는 전자노동계약의 약정에 따라, 각자의 의무를 전격 이행해야 한다.’

 

 

 

来源：上海律协劳动与社会保障业务研究委员会

 

1. 求职人员参加面试、报到时，用人单位是否可以要求出示健康码和行程卡?

 

答：可以。

 

根据疫情防控要求，用人单位了解求职人员防疫信息，是雇主知情权和遵从防疫规定的体现。公民提供防疫信息，是配合政府防疫工作法定义务，求职人员应予配合用人单位提供健康码、行程卡等防疫相关信息。

 

参考规定：

 

（1)《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定:“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”

（2)《中华人民共和国传染病防治法》第三十一条规定:“任何单位和个人发现传染病病人或者疑似传染病病人时，应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告。”

 

2. 用人单位是否可以拒绝招聘、录用感染过新冠肺炎或曾确诊为无症状感染的劳动者?

 

答:不可以。

 

感染过新冠肺炎的劳动者或曾确诊为无症状感染的劳动者，如已结束隔离或已治愈，应享有平等就业的权利。用人单位不得以曾被隔离、无症状或感染过新冠肺炎为由，拒绝招录劳动者。用人单位因此拒绝招录劳动者的，可能构成就业歧视，劳动者可以侵害平等就业权为由向人民法院提起诉讼，要求用人单位承担民事侵权等法律责任。

 

参考规定：

 

（1)《中华人民共和国劳动法》第三条规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利......”

 

（2)《中华人民共和国就业促进法》第三十条规定:“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”

 

（3) 《中华人民共和国传染病防治法》第十六条规定:“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”

 

3. 用人单位的招聘信息中，是否可以限制来自中高风险地区求职人员应聘?

 

答:不可以。

 

用人单位在招聘通知中将来自中高风险地区的求职人员排除在外，构成就业歧视。用人单位招聘的人员来自中高风险地区时，应预先做好疫情防控工作，确保求职人员符合本地疫情防控要求。

 

参考规定：

 

（1)《中华人民共和国就业促进法》第三条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”

 

（2)《人力资源社会保障部、教育部、财政部、交通运输部、国家卫生健康委关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》第三条规定:“......维护劳动者合法权益，各类人力资源服务机构和用人单位不得发布拒绝招录疫情严重地区劳动者的招聘信息。各类用人单位不得以来自疫情严重地区为由拒绝招用相关人员。对因疫情导致劳动者暂不能返岗提供正常劳动的，不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。”

 

4. 求职人员接受聘用通知（offer letter）后，因被隔离或所在区域受到管控而无法按时报到入职，用人单位是否可以撤销聘用通知？

 

答：不可以，建议协商解决。

 

用人单位与求职人员虽未建立劳动关系，但用人单位发出的聘用通知属于法律意义上的“要约”，求职人员的确认和同意构成“承诺”，此时的聘用通知对双方均具有法律约束力。

 

如果报到入职时求职人员受疫情防控政策影响（如处于封控区、管控区、需跨越黄浦江等），导致无法按时报到入职，因此种情况不可归责于求职人员，则用人单位不可单方撤销聘用通知，否则可能构成缔约过失，承担相应民事法律责任。

 

为配合疫情防控政策，尽量减少人员流动，建议用人单位与求职人员协商延迟报到入职时间，或者在工作性质和条件允许的情况下，用人单位安排劳动者远程办理入职和安排工作。

 

参考规定

 

（1)《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第三款规定:“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

 

（2)《中华人民共和国民法典》第五百条第三项规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任:......(三)有其他违背诚信原则的行为”。

 

5. 求职人员接受聘用通知（offer letter）后，未开始工作即被隔离或所在区域受到管控，用人单位是否需要支付工资?

 

答:无需支付工资。

 

尽管求职人员已经接受聘用通知，但用人单位还未开始用工，求职人员也尚未提供劳动，双方未建立劳动关系，因此用人单位无须支付劳动者工资。

 

参考规定：

 

《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”

 

6. 劳动者在试用期内遇到被隔离或所在区域受到管控等特殊情形，用人单位是否可以延长试用期?

 

答：经协商可以延长。

 

受疫情影响，劳动者在试用期内无法提供正常劳动的，用人单位经与劳动者协商一致的，可以相应顺延试用期，但顺延时间应以劳动者被隔离和封控的时间相等。如用人单位未经协商一致，单方面延长试用期，存在被认定为违法约定试用期的法律风险。

 

参考规定：

 

（1)《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”第八十三条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

 

（2)2022年3月14日，人力资源和社会保障部劳动关系司在人力资源和社会保障部官方微信公众号中的答复:“受疫情影响，劳动者在试用期内无法提供正常劳动的，经用人单位与劳动者协商一致，试用期可以相应顺延，但顺延时间不应超过劳动者无法提供正常劳动的时间。”

 

7. 因疫情导致无法及时线下签订或者续订书面劳动合同，用人单位是否应当支付未签劳动合同的二倍工资差额？

 

答：通常情况下无需支付。

 

劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。判断是否支付二倍工资主要取决于用人单位是否存在不签书面劳动合同的主观恶意。疫情影响导致无法及时与劳动者订立或续签劳动合同，不属于可归责于用人单位的原因，劳动者因此主张用人单位支付二倍工资，依法应不予以支持。

 

另外，为了尽可能减少类似风险，用人单位还可以根据“人社厅函[2020]33号”文规定，选择通过适当方式与劳动者订立或续签电子劳动合同。

 

参考规定：

 

（1)《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

 

（2)上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法〔2009〕73号）第二条规定，（第一款）劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。（第二款）劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。

 

（3)人力资源社会保障部办公厅《关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函〔2020〕33号）：“用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”