탄력고용은 노동력 밀집형 업종에서 비교적 많이 응용하는 바, 예를 들면 인터넷회사·요식업체·식품업체·생산형기업들이 그러하다.

 

탄력고용은 표준고용(직접고용)과 구별되고 대응되는 개념이며, 현재로서는, 탄력고용의 방식도 종류가 매우 다양하여, 비교적 전통적인 가공도급도 포함하고, 퇴직후재임용·서비스외주·고용공유 등도 포함하며, 실습·수습·겸직·일용직 등도 망라한다. 따라서, 광의적인 탄력고용은 ‘비표준노동관계’와 ‘비노동관계’의 2가지를 망라한다. 이 중, 비표준노동관계는 노동법 조정에 적용되며, 비노동관계는 노동법 이외의 고용관계로, 민사법률 범주에 속한다.

 

현재, 비교적 자주 보는 탄력고용 유형은 주로 업무외주·고용공유·플랫폼고용의 3가지가 있다. 아래에 일일이 분석한다.

 

1) 서비스외주(업무외주)

 

서비스외주(업무외주)란 발주단위가 자신의 일부 업무를 도급단위에 외주하고, 외부노동력을 이용하여 내부의 비핵심업무를 완성하는 일종의 탄력고용 방식을 말한다. 이 같은 방식에서, 발주측과 도급측은 민사법률관계, 도급측과 서비스외주인원은 노동관계 또는 기타 고용관계이며, 발주측과 서비스외주인원은 직접적인 법률관계가 존재하지 않는다. 따라서, 서비스외주인원에게 노동노무 범주 이내의 분쟁이 발생할 경우, 관련 책임은 도급단위가 지고, 발주측은 연대책임을 지지 않는다. 물론, 삼자가 체결한 협의에서 별도로 특별히 약정하고 있다면, 해당 약정을 적용해야 한다.

 

서비스외주와 노무파견은 차이도 있고, 연계도 있다. 노무파견은 근로계약법 규정에 따라 설립하므로, 반드시 법 규정에 따라 상응한 자질(资质)을 취득해야 한다는 차이가 있으며, 노무파견 방식에는 직접노동관계와 실제고용관계가 존재한다. 양자 간의 연계점은, 《노무파견 잠행규정》의 규정상, 고용단위가 도급·외주 등 명목으로, 노무파견고용 형식으로 노무외주인원을 사용할 경우, 본 규정에 따라 처리한다는 것이다.

 

2) 플랫폼고용

 

플랫폼고용이란 인터넷 플랫폼이 시장의 수요정보를, 플랫폼을 통해 임의의 형식으로 시장의 공급측에 전송 및 발표하고, 공급측은 접수 및 서비스 제공 여부를 자발적으로 선택하는 것을 말한다. 실무 중, 해당 고용방식에서도, 플랫폼 종사자가 어느 일방에서 보수를 취득하고 어느 일방의 관리를 받는지에 따라 상이한 종류의 구체방식이 존재한다. 현재 중국시장에서 비교적 전형적인 플랫폼고용 방식은 온라인콜택시 플랫폼이나 배달예약 플랫폼 등이다.

 

플랫폼고용의 각 주체간 구체적인 법률관계는, 주로 구체방식에서 각 당사자의 권리의무 설정과 내용에 의하여 결정된다. 따라서, 플랫폼고용은 노동관계 방식도 존재하고, 민사관계 방식도 존재한다. 따라서, 플랫폼과 서비스인원의 협의 및 플랫폼의 규장제도에 유념해야 하며, 인신종속성·조직종속성·경제종속성 등 방면에서 판정하고, 최종적으로 어떤 법률관계에 해당하는지를 범주확정해야 한다.

 

3) 고용공유

 

고용공유란 직원과 고용단위의 노동관계와 사회보험관계는 불변하고, 기업간 협력을 통해 직원을 차용하는 방식을 말하며, 고용인력은 차출기업에 가서 임시적 노무를 제공하고 노무보수를 취득한다. 고용공유는 직위를 명확히 제한하지 않고 있으며, 정부의 행정허가를 득할 필요가 없고, 원칙상 이익발생을 목적으로 하지 않으며, 그 주요한 특징은, 만장일치의 합의를 전제로, 합작협의를 체결하여, 권리의무를 명확화해야 하고, 기존의 노동관계는 변하지 않으며; 기존의 근로계약기한을 초과하지 않으며; 이중노동관계에 해당하지 않으며; 고용단위가 일부 관리의무를 이행하며; ‘가짜공유 진짜파견’을 피해야 한다는 것이다.

 

이상 탄력고용에서 비교적 자주 보는 3가지 유형이다. 탄력고용 방식을 사용하는 기업은, 법률리스크 방비통제 측면에서, 주로 아래 몇 가지에 유념해야 한다.

 

첫째, 정규적인 탄력고용 협력업체를 선택하여, 불규범적이고 비준법적인 처리로 법률리스크에 노출되지 않도록 한다.

 

둘째, 탄력고용 관련 합작협의의 초안작성과 심사를 중시하며, 특히 탄력고용 방식의 범주확정이나 명확한 노동관계 비구성 등 조항으로, 사실적 노동관계의 형성을 피한다.

 

셋째, 기업이 사용하는 탄력고용 방식 중 각 당사자의 책임과 의무를 명확화하고, 기준이 되는 제도를 마련하도록 힘쓴다.

 

넷째, 약정된 방식에 따른 규범적인 계약 이행을 중시하며, 특히 보수지급·출/퇴근·관리·상벌 등 방면에서, 사실적 노동관계의 형성을 피한다.

 

다섯째, 국가 및 지방이 연속하여 발표하는 정책법규 및 지도의견을 예의주시한다.

 

해화영태법률사무소

이메일주소 genghx@hiwayslaw.com

HIWAYSLAW

Email: genghx@hiwayslaw.com

 

 

 

灵活用工比较多的应用在劳动力密集型的行业，比如互联网公司、餐饮企业、食品企业、生产性企业。

 

灵活用工是与标准用工（直接雇佣）相区别、相对应的概念，就目前来讲，灵活用工的模式也是有很多种类的，既包括了比较传统的加工承揽，也包括退休返聘、服务外包、共享用工等，也包括实习、见习、兼职、零工等。因此，广义的灵活用工涵盖了“非标准劳动关系”和“非劳动关系”两种。其中，非标准劳动关系适用于劳动法调整，非劳动关系是劳动法之外的用工关系，属于民事法律范畴。

 

目前，比较常见的灵活用工类型主要有三种，业务外包、共享用工和平台用工。以下逐一分析。

 

1.  服务外包（业务外包）

 

服务外包（业务外包）是指发包单位将自身部分业务外包给承包单位，利用外部劳动力来完成内部的非核心业务的一种灵活用工模式。在此种模式下，发包方与承包方之间是民事法律关系，承包方与服务外包人员是劳动关系或其他雇佣关系，而发包方与服务外包人员之间无直接法律关系。因此，在服务外包人员发生劳动劳务范畴内的争议时，相关责任系由承包单位承担，而发包方并不承担连带责任。当然，若三方签署的协议中另有特别约定的，该适用该约定。

 

服务外包与劳务派遣之间既有区别，又有联系。区别在于劳务派遣是需要按照劳动合同法的规定设立的，必须按照法律规定取得相应的资质，劳务派遣的模式下有一个直接的劳动关系和实际的用工关系。二者之间的联系在于，《劳务派遣暂行规定》规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳务外包人员的，按照本规定处理。

 

2.  平台用工

 

平台用工是指互联网平台将市场中的需求信息，通过平台一任何形式向市场上的供给方推送发布，由供给方自愿选择是否接受并提供服务。而在实践中，该种用工模式下，也根据平台从业者向哪一方收取报酬、接受哪一方管理而由存在不同种类的具体模式。目前中国市场上比较典型的平台用工模式如网约车平台、外卖订餐平台等。

 

平台用工各主体之间具体是什么法律关系，主要取决于具体模式下各方权利义务的设定和内容。因此，平台用工既存在劳动关系的模式，也存在民事关系模式。因此，需要关注平台和服务人员的协议及平台的规章制度，对人身从属性、组织从属性、经济从属性等方面进行判定，来最终界定构成何种法律关系。

 

3.  共享用工

 

共享用工是指员工与用人单位的劳动关系和社保关系保持不变，通过企业间合作借用员工方式，用工进入借调企业提供临时性的劳务并获得劳务报酬。共享用工对岗位没有明确的限制，也无需政府行政许可，原则上也不以盈利为目的，其主要的特点包括，以协商一致为前提，需签署合作协议，明确权利义务；不改变原劳动关系；不超过原劳动合同期限；不构成双重劳动关系；用人单位承担部分管理义务；需要避免“假共享真派遣”。

 

以上对灵活用工比较常见的三种类型做了简单介绍。对于采取灵活用工模式的企业，在法律风险防控上，主要应关注如下几点：

 

第一,选择正规灵活用工合作企业，避免其不规范不合规的操作而引致自身的法律风险；

 

第二，重视灵活用工相关合作协议的起草和审核，尤其是关于灵活用工模式的界定、明确不构成劳动关系等条款，避免形成事实劳动关系；

 

第三，明确企业采取的灵活用工模式中各方的责任义务，力求做到有章可循；

 

第三，注重按照约定的模式规范化履行合同，尤其在报酬支付、考勤、管理及奖惩等方面，避免形成事实劳动关系；

 

第四，关注国家及地方陆续出台的政策法规及指导意见。

 

海华永泰律师事务所  

邮箱 genghx@hiwayslaw.com

HIWAYSLAW

Email: genghx@hiwayslaw.com