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외상투자기업 회사정관의 약정상 지분양도 제한 조항의 효력 심사

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작성자 관리자1 작성일22-08-18 09:39 조회22회
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한글
외상투자기업 회사정관의 약정상 지분양도 제한 조항의 효력 심사
2022-07-10
 
 
2020년 1월 1일, 《중화인민공화국 외상투자법》과 《중화인민공화국 외상투자법 실시세칙》을 실시하였으며, 《외상투자법》은 외상투자기업의 조직형식과 조직구조 및 그 활동준칙을 규정하였으며, 《중화인민공화국 회사법》 등 법 규정을 적용한다. 외상투자기업 주주가 회사정관의 규정상 주주가 대외양도하는 지분은 동사회(이사회) 동사(이사)의 만장일치의 동의를 얻어야 하며, 주주의 ‘동반매도권’을 침해하지 못한다는 이유로 기타 주주의 지분 양도에 동의하지 않을 경우, 법원은 회사정관의 약정이 중국의 회사법 규정과 상충하는지 여부를 심사해야 한다. 만일 회사정관의 약정이 회사법 규정에 위배된다면, 회사법 규정을 적용해야 한다.
 
**투자유한회사는 상해**정보자문유한회사·**과학기술정보서비스유한회사·중국**유한책임회사·**집단(중국)유한회사를 상대로 회사등기 변경 청구 소송을 제기했다.
 
상해시포동신구인민법원
 
(2020)호0115민초81228호
 
상해시포동신구인민법원 자유무역구법정 대교(戴姣)
 
기본경위
 
원고: **투자유한회사(이하 ‘**투자회사’로 약칭함)
 
피고: 상해**정보자문유한회사(이하 ‘상해**회사’로 약칭함)
 
제3자: **과학기술정보서비스유한회사(이하 ‘**과기회사’로 약칭함)
 
제3자: 중국**유한책임회사(이하 ‘중국**회사’로 약칭함)
 
제3자: **집단(중국)유한회사(이하 ‘**집단회사’로 약칭함)
 
상해**회사는 2010년 11월 30일 설립되고, 등록유형은 유한책임회사(중외합자), 등기주주는 **투자회사(주식보유비율 15%)와 제3자인 중국**회사(주식보유비율 40%) 및 **집단회사(주식보유비율 45%)이다. **과기회사는 2014년 2월 19일 홍콩에 등록설립되었으며, 기존명칭은 **금융정보서비스유한회사, 2020년 7월 29일 현재명칭으로 변경했다.
 
2018년 9월 14일, **투자회사(양도인)는 북경구부연은과학기술유한회사(양수인,  ‘북경구부회사’로 약칭함)와 <지분양도협의>를 체결하고, **투자회사는 해당사가 보유하던 상해**회사의 15% 지분을 북경구부회사에 양도하며, 양도가격은 12,978만6천RMB로 약정했다. 2018년 9월 25일, 북경구부회사는 <지분양도협의>에 약정된 계좌로 12,978만6천RMB를 이체했다.
 
2018년 10월 19일, **투자회사·중국**회사·**집단회사는 《상해**정보자문유한회사 정관》(이하 《정관》으로 약칭함)을 공동 체결하고, 회사주주·조직형식·지분양도·동사회 등 내용을 명확히 규정했다. 《정관》 제7장 ‘지분의 양도’에서는 각 당사자는, 임의의 일방이 기타 각 당사자의 서면으로 된 사전동의가 없이, 양도 또는 매각 또는 기타 방식으로 당사자가 보유하는 회사지분의 변동을 초래할 가능성이 있는 행위를 하지 못하며; 본 정관과 합자계약을 근거로 하는 임의의 지분 양도는 모두 등록기관에 등록해야 하고, 회사는 등기기관에 가서 변경등기 수속을 처리해야 하며; 임의의 일방이 자발적으로 기타 각 당사자 이외의 제3자에게 임의수량의 지분을 양도할 경우 아래 규정을 준수해야 한다고 규정하는 데 동의한다. 1) 만일 일방이 자신이 보유하는 모든 지분을 양도하지 않는다면, 각 당사자와 양수예정자는 공평하고 합리적으로 신규합자계약의 조항 및 조건과 관련하여 만장일치로 합의하여 합자계약을 대체해야 한다. 2) 만일 일방이 자신이 보유하는 모든 지분을 양도할 예정이면, 제안양도 이후에도 여전히 합자회사 주주인 기타 당사자는 공평하고 합리적으로 처리해야 하며, 신규합자계약의 조항 및 조건과 관련하여 제안양수인과 만장일치로 합의하여 합자계약을 대체하도록 하며 이러한 양도는 정관에 약정된 우선구매권 규정에도 부합해야 한다.
 
《정관》은 우선구매권에서 임의의 주주가 추진하는 임의의 지분 양도는, 아래 규정의 제한을 받는다고 규정하고 있다. 1) 양도인은 제3자의 청약을 받거나 제3자에게 이러한 지분의 양도 청약(이하 ‘제안양도’로 약칭함)을 제출한 후 30업무일 내에 기타 주주(이하 ‘비양도주주’로 약칭함)에게 서면통지(이하 ‘청약통지’로 약칭함)를 발송해야 한다. 해당 청약통지는 양도인의 제안할인정도가 제안양도에서 확정한 조항 및 조건보다 높게 비양도주주에게 양도예정지분을 양도하는 청약에 해당한다. 해당 청약통지는 제얀양도의 자세한 자료, 즉 제안양도의 양수인(이하 ‘계획양수인’으로 약칭함)의 풀네임과 주소 및 해당 제안양도의 전체 조항과 조건을 명기해야 하며, 이 중 양도예정지분의 수량·가격·양도대가 지급시기와 방식(이하 ‘대가’로 약칭함)을 포함한다. 2) 비양도주주는 청약통지를 받은 후 90일 동안 양도예정자가 양도예정인 지분의 매입 또는 거부, 계획양수인이 지분양수인 및 합자계약의 승계취득자로서 동의 또는 불동의 여부를 고려해야 하며, 해당 동의는 이유없이 거부되지 말아야 한다. 3) 청약통지 수취 후 90일 안에, 비양도주주는 서면 방식으로 양도인에게 청약(이하 ‘수용통지’로 약칭함)의 수용을 통지할 권리가 있으며, 조건은 비양도주주는 할인정도가 청약통지의 조항·조건보다 높게 제안양도의 전체 또는 일부 지분을 매입하고, 비양도주주 전원은 정황을 고려하여 결정해야 한다는 것이며, 비양도주주는 대가에 상당한 등가현금의 청약을 수용할 수 있고, 비양도주주가 청약통지를 수용할 수 있는 시기를 ‘권리행사기간’으로 한다. 권리행사기간 내에, 비양도주주가 양도인에게 서면의 수용통지를 발송하지 않은 경우, 비양도주주가 제안양도에 동의한 것으로 간주한다.
 
《정관》은 동반구매권에서, 권리행사기간 내에, 만일 비양도주주가 청약통지를 수용하지 않고, 계획양수인이 양도예정지분의 양수인과 합자계약의 승계취득자로서 신분을 수용하지 않는다는 의사를 명확히 서면으로 표시한다면, 비양도주주는 다음의 선택을 할 수 있다고 규정하고 있다. 1) 또는 양도인에게 서면청약(이하 ‘부수청약’으로 약칭함)을 발송하며, 조건은 양도인이 할인정도가 청약통지의 조항·조건보다 높게 비양도주주가 보유하는 합자회사의 전체 또는 일부 지분을 매입해야 한다는 것이다. 2) 또는 계획양수인에게 부수청약을 발송하고, 조건은 계획양수인이 할인정도가 청약통지의 조항·조건보다 높게 비양도주주가 보유하는 합자회사의 전체 또는 일부 지분을 매입해야 한다는 것이다. 3) 만일 상술한 제1)항이 양도인에 의해 명확히 거부되거나 상술한 제2)항이 계획양수인에 의해 명확히 거부되거나, 비양도주주가 상술한 부수청약을 발송한 후 90일 내에, 각 당사자와 계획양수인이 여전히 제안양도 및 부수청약과 관련하여 만장일치로 합의할 수 없다면, 양도인은 계획양수인에게 자신이 보유하는 어떠한 회사지분도 양도하지 못한다.
 
《정관》 제8장 ‘동사회’에서는 동사회는 7명의 동사로 구성되며, 이 중 2명은 중국**회사가 임명하고, 1명은 원고 **투자회사가 임명하며, 3명은 **집단회사가 임명하고, 기타 1명은 3자가 공동임명한다고 규정하였다. 동사회는 회사의 최고권력기구이며, 모든 중대사항을 논의하고 결정하며, 이 중 관련 사항은 다음과 같다. 1) 회사정관의 수정; 2) 회사의 중지, 종료, 해산; 3) 회사의 투자총액 또는 등록자금의 증가 또는 감소, 또는 임의의 일방이 자신이 보유하는 회사 지분권익의 양도; 4) 회사와 기타 경제조직의 합병, 또는 회사 분할이나 청산 또는 회사형식의 변경에 대한 결의는 반드시 전체 재직동사가 만장일치로 동의해야만 통과할 수 있다.
 
2018년 12월 31일, **투자회사는 북경구부회사 및 본건의 **과기회사와 <‘지분양도협의’ 보충협의>를 체결하고, 북경구부회사의 2018년 9월 14일 체결한 <지분양도협의> 중 권리와 의무를 **과기회사가 승계한다고 약정했다.
 
2019년 2월, 중국**회사와 **집단회사는 **투자회사에 <우선구매권, 동반매도권 포기승낙서>를 제출하고, ‘**투자유한회사는 해당사가 보유하던 상해**정보자문유한회사의 15% 지분을 JIUFU Financial Information Service Limited(**금융정보서비스유한회사)에 양도하는 데 동의하며, 우선구매권과 동반매도권 포기에 동의한다’고 약속했다.
 
2019년 5월 14일, 상해**회사는 제5회 동사회 제2차 회의를 소집하고, 《회사의 외자주주 변경후 사후업무 관련 의안》 등 5가지 의안을 심의하였으며, 《회사의 외자주주 변경후 사후업무 관련 의안》의 내용은 다음과 같다. ‘동사 여러분: **투자유한회사는 보유하던 당사의 15% 지분을 JIUFU Financial Information Service Limited(**금융정보서비스유한회사)에 양도할 예정이다. 설 전후에 이미 **집단(중국)유한회사와 중국**유한회사의 우선구매권·동반매도권 포기승낙서를 취득했다. 상술한 사항에 근거하여, 우리는 회사의 합자계약과 정관(자세한 내용은 첨부 참조)을 조정하였으며, 이번 조정의 내용은 실질적 변화가 없고, 외국주주 정보만 수정하며, 신구버전의 비교문건을 첨부한다. ……’ 동사회는 해당 의안을 심의하고, 7명의 동사 중 2명이 찬성표를 던지지 않았다. 이어 상해**회사가 **투자회사와 **과기회사를 위해 지분변경 수속을 처리하지 않았기에, **투자회사는 법원에 소송을 제기했다.
 
재판결과
 
상해시포동신구인민법원의 판결: 상해**회사는 본 판결의 발효일부터 15일 내에 **투자회사 명의의 상해**회사의 15% 지분을 **과기회사 명의로 변경 등기하며, **과기회사는 이에 협조해야 한다.
 
1심판결 이후, 각 당사자는 모두 상소를 제기하지 않았고, 해당 판결은 이미 발효되었다.
 
법원의 판단
 
본건은 회사등기 변경청구 분쟁 소송이다. **과기회사는 홍콩에 등록된 기업이므로, 본건은 홍콩관련 안건이다. 《중화인민공화국 대외민사관계 법률적용법》 제14조의 규정상, 법인 및 그 분지기구의 민사권리능력·민사행위능력·조직기구·주주권리의무 등 사항은, 등기지 법률을 적용한다. 본건의 목표회사 즉 상해**회사 등기지는 중화인민공화국 내지에 있으므로, 본건은 중화인민공화국 내지 법을 적용하여 심리해야 한다.
 
본건의 주요한 법적 쟁점: 1. **투자회사는 **과기회사와 지분양도협의를 체결하고 **투자회사가 소유하는 **과기회사 지분을 양도하였는데, 이는 중국**회사의 ‘동반매도권’을 침해하는가? 2. 상해**회사 정관의 임의의 일방이 회사지분 양도시 전체 재직동사의 만장일치의 동의를 얻어야만 양도할 수 있다는 규정은 회사법의 금지성 규정을 위반하여 무효한가?
 
**투자회사가 **과기회사와 지분양도협의를 체결하고 **투자회사가 소유하는 상해**회사 지분을 양도한 것은, 중국**회사의 ‘동반매도권’을 침해하는가?
 
법원은 **투자회사가 지분양도협의에서 양도지분의 수량·지분양도가격·양수인 가격의 지급방식 등 중요조항을 명확화하였고, **과기회사가 북경구부회사의 권리의무를 승계한 후 중국**회사에도 고지하였으며, 해당 사실은 중국**회사가 제출한 승낙서에서도 입증할 수 있다고 판단했다. 중국**회사는 우선구매권과 동반매도권의 포기를 승낙한 후, 또 동반매도권이 침해되었다는 이유로 **투자회사의 지분 양도에 동의하지 않았는데, 해당 의견은 사실과 법적 근거가 없으므로, 본 법원은 인용하지 않는다.
 
상해**회사 정관의 임의의 일방이 회사지분 양도시 전체 재직동사의 만장일치의 동의를 얻어야만 양도할 수 있다는 규정은 회사법의 강제성 규정을 위반하였기에 무효한가?
 
법원은 상해**회사 정관의 임의의 일방이 회사지분 양도시 전체 재직동사의 만장일치의 동의를 얻어야만 양도할 수 있다는 규정은 지분권리를 제한하였기에, 회사법의 강제성 규정을 위반하였으므로, 무효여야 한다고 판단했다. **투자회사와 **과기회사의 지분양도협의는 합법적이고 유효하며, 중국**회사의 우선구매권과 ‘동반매도권’을 침해하지 않았기에, **투자회사가 주장하는 상해**회사가 **투자회사 명의로 등기된 상해**회사의 15% 지분을 **과기회사 명의로 변경 등기하도록 요구하는 소송 청구에 대하여, 본 법원은 인정한다.
 
사례 평가분석
 
2020년 1월 1일, 《중화인민공화국 외상투자법》과 《중화인민공화국 외상투자법 실시세칙》을 실시하고, 《중외합자경영기업법》 및 《중외합자경영기업법 실시세칙》은 대응폐지했다. 《외상투자법》에서는 외상투자기업의 조직형식과 조직기구 및 그 활동준칙을 규정하였고, 《중화인민공화국 회사법》 등 법 규정을 적용한다. 《외상투자법 실시세칙》에서는 외상투자법을 실시하기 전 《중외합자경영기업법》에 따라 설립된 외상투자기업이, 외상투자법을 실시한 후 5년 안에, 《회사법》 규정에 따라 그 조직형식과 조직기구 등을 조정하고, 법적으로 변경등기를 처리할 수 있으며, 기존기업의 조직형식과 조직기구 등을 계속 보류할 수도 있다고 진일보 규정하고 있다. 2025년 1월 1일부터, 법적으로 조직형식과 조직기구를 조정하지 않고 변경등기를 처리하지 않은 기존의 외상투자기업에 대하여, 시장감독관리부문은 이들이 신청하는 기타 등기사항을 처리하지 않으며, 관련 정황을 공시한다.
 
상술한 법 규정을 살펴보면, 중외합자기업은 비록 일정한 특수성을 가지지만, 회사법의 관련 규정에도 부합해야 하며, 회사법 규정을 위반해서는 아니 된다. 본건의 쟁점은 주로 《중외합자경영기업법》에 따라 설립된 중외합자기업이 회사정관에서 주주 지분의 대외양도시 동사회 동사의 만장일치의 동의를 얻어야 한다는 규정이 회사법 규정을 위반하는지 여부이다.
 
회사법상 회사주주는 회사정관을 통해 지분 양도에 대한 일정한 제한을 할 수 있다고 규정하고 있으나, 제한은 금지가 아니며, 제한은 반드시 입법 목적에 부합하고 법의 강제성 규정을 위반하지 말아야 한다. 만일 사실 상의 지분양도불능을 초래한다면, 회사정관의 규정이 적용되지 않는 것으로 봐야 한다.
 
(1) 회사정관의 임의의 일방이 회사지분 양도시 전체 재직동사의 만장일치의 동의를 얻어야만 양도할 수 있다는 약정은 회사법의 강제성 규정을 위반하였다.
 
‘회사정관은 회사 설립시 반드시 제출해야 할 문건이다. 동시에, 회사정관은 회사의 일상행위 과정에서 준수해야 할 기본준칙이고, 회사행위의 근거이기도 하다.’ 회사정관은 법이 규정하는 범위 안에서, 주주 전원의 의사표현으로 형성된 결의이며, 내부 관리에 대한 회사의 근거이고, 회사자치를 실현하는 회사의 자치규칙이다. 따라서, 《회사법》은 여러 조항에서 ‘회사정관에서 별도로 규정된 경우에는, 그 규정을 따른다’고 규정하고 있다.
 
《회사법》 제71조: ‘유한책임회사의 주주 간에는 그 전체 또는 일부 지분을 상호 양도할 수 있다. 주주가 주주 이외의 자에게 지분을 양도할 경우, 기타 주주의 과반수의 동의를 얻어야 한다. 주주는 그 지분양도 사항과 관련하여 기타 주주에게 서면통지하여 동의를 구해야 하며, 기타 주주가 서면통지를 수취한 날부터 30일 내에 회신하지 않은 경우, 양도에 동의한 것으로 간주한다. 기타 주주의 과반수가 양도에 동의하지 않는다면, 불동의주주는 해당 양도지분을 매입해야 하며; 매입하지 않은 경우, 양도에 동의한 것으로 간주한다. 주주의 동의를 얻어 양도하는 지분은, 동등한 조건에서, 기타 주주는 우선구매권을 행사한다. 둘 이상의 주주가 우선구매권의 행사를 주장할 경우, 각자의 매입비율을 협상하여 확정하며; 협상에 실패한 경우, 양도시 각자 출자비율에 따라 우선구매권을 행사한다. 회사정관에서 지분 양도에 대하여 별도로 규정하고 있다면, 그 규정을 따른다’고 규정하였다.
 
해당 조항의 규정을 살펴보면, 회사정관은 주주 의지의 집합체로서, 지분 양도에 대하여 일반적 규정보다 더 엄격한 제한적 약정을 할 수 있다. 다만 회사정관은 회사법의 강제성 규범 및 회사법의 기본정신이나 원칙과 상충해서는 아니 된다. ‘민·상법 일반원리에 따라, 회사정관 상의 이런 유형의 조항은 강제성 법률규범을 위반하지 못하며, 동시에 사회공공이익·성실신용·미풍양속·평등공평 등 일반성 법률 원칙의 제한도 받고 있어, 주주 간의 권익 균형을 실현하고, 주주가 정관의 자치권리를 남용하지 않도록 방지해야 한다.’
 
최고인민법원 제96호 지도사례 ‘송문군의 서안시대화요식유한회사를 상대로 제기한 주주자격 확인 분쟁 소송’에서는 다음과 같은 재판요점을 확정했다. ‘국유기업을 유한책임회사로 체제개편(改制)할 경우, 그 초기정관에서 지분 양도를 제한하고, 회사의 회수구매 조항을 명확히 약정하며, 회사법 등 법의 강제성 규정을 위반하지만 않는다면, 유효로 인증할 수 있다.’ 해당 지도사례의 재판요점을 살펴보면, 회사정관 상의 지분 양도에 대한 예외규정이 유효한지 여부를 판단할 때, 해당 예외규정이 회사법의 강제성 규정을 위반하는지를 심사해야 한다. 위반하지 않는다면 유효하고, 반대로, 무효하다.
 
본건에서, 상해**회사 정관에서 임의의 일방이 회사지분 양도시 전체 재직동사의 만장일치의 동의를 얻어야만 양도할 수 있다는 약정은 회사법의 강제성 규정을 위반하였는지를 심사한다.
 
우선, 유한책임회사에서, 각 주주는 종종 상호신임을 바탕으로 회사를 출자설립하므로, 주주 교체는 기존의 신임관계 단절과 신규신임관계의 건립을 뜻하며, 만일 지분양도 문제를 타당하게 처리하지 못한다면 회사의 향후 정상경영에 영향을 미치게 된다. 따라서, 회사법은 회사주주에게 지분양도 사항을 자주적으로 결정하는 권리를 부여하였고, 즉 회사주주는 회사정관을 통해 지분 양도를 일정하게 제한할 수도 있다. 다만 제한은 금지가 아니며, 제한은 반드시 입법 목적에 부합하고 법의 강제성 규정을 위반하지 말아야 한다. 주주가 향유하는 지분은 일종의 재산형 권리이며, 임의의 재산권은 모두 처분권을 행사하고, 회사정관 상의 지분 양도에 대한 제한은 재산권의 본질을 위반해서는 아니 된다. 만일 회사정관이 기타 조건과 절차의 설정을 통해, 실질적으로 주주의 지분 양도에 극도의 곤란을 초래하거나 근본적으로 불가능하다면, 회사법 규정 위반으로 인해 무효하다.
 
본건에서 상해**회사의 회사정관에서 주주는 지분 양도시 반드시 동사회의 만장일치의 동의를 얻어야만 양도할 수 있다고 약정하였으며, 해당 약정은 분명 회사법 규정의 기타 주주의 과반수의 동의를 얻는 규정보다 더 엄격하다. 동시에, 동사는 지분양도 반대시, 상해**회사의 회사정관에서 양도주주의 구제절차를 약정하지 않고 있어, 양도주주의 지분양도 목적이 수포로 돌아가게 만들었고, 실질적으로 지분 양도를 통해 회사경영에서 물러날 수 없기에, 이는 분명 회사법 규정에 위배되는 부분이다.
 
다음으로, 상해**회사는 법에 의하여 2010년에 설립된 중외합자기업이며, 설립과 경영은 중국의 법률상 중외합자경영기업에 대한 특별규정에도 부합해야 하고, 중국 회사법의 일반규정과 기본정신에도 부합해야 한다. 상해**회사 설립시 근거가 된 《중외합자경영기업법》과 《중외합자경영기업법 실시세칙》에서는 비록 동사회는 합영기업의 최고권력기구이며, 합영기업의 모든 중대문제를 결정한다고 규정하고 있으나, 동시에 동사회 회의 입회동사가 만장일치로 통과시켜야만 결의할 수 있는 사항의 범위도 명확화하였다.
 
1983년에 발표 및 실시한 《중외합자경영기업법 실시세칙》에서는 동사회 회의 입회동사가 만장일치로 통과시켜야만 결의할 수 있는 사항은 다음을 포함한다고 규정하고 있다. (1) 합영기업 정관의 수정; (2) 합영기업의 종료, 해산; (3) 합영기업 등록자본(자본금)의 증가, 양도; (4) 합영기업과 기타 경제조직의 합병. 기타 사항은, 합영기업의 정관에 명기된 의사규칙에 의하여 결의할 수 있다.
 
1987년에 개정된 《중외합자경영기업법 실시세칙》은 해당 규정을 답습하였으나, 2001년에 개정된 《중외합자경영기업법 실시세칙》에서는 상술한 제3항을 수정하고, ‘(3) 합영기업 등록자본의 증가, 양도’를 ‘(3) 합영기업 등록자본의 증가, 감소’로 수정하고, 등록자본의 양도를 동사가 만장일치로 통과시켜야 하는 사항에서 배제시켰다. 2014년에 개정된 《중외합자경영기업법 실시세칙》에서는 더 이상 해당 조항을 수정하지 않았다.
 
상해**회사는 2010년에 설립되었고, 회사정관 상의 동사회 결의사항에 대한 규정은 당시의 《중외합자경영기업법 실시세칙》의 규정에 부합해야 하며, 지분 양도는 더 이상 동사가 만장일치로 동의해야만 결의할 수 있는 사항범위에 해당하지 않는다.
 
2020년 1월 1일, 《외상투자법》과 《외상투자법 실시세칙》을 실시하고, 《중외합자경영기업법》 및 《중외합자경영기업법 실시세칙》은 대응폐지하였다. 《외상투자법》에서는 외상투자기업의 조직형식과 조직기구 및 그 활동준칙을 규정하였고, 《중화인민공화국 회사법》 등 법 규정을 적용한다.
 
《외상투자법 실시세칙》은 외상투자법을 실시하기 전에 《중외합자경영기업법》에 따라 설립된 외상투자기업이, 외상투자법을 실시한 후 5년 안에, 《회사법》 규정에 따라 그 조직형식과 조직기구 등을 조정하고, 법적으로 변경등기를 처리할 수 있으며, 기존기업의 조직형식과 조직구조 등을 계속 보류할 수도 있다고 진일보 규정했다. 2025년 1월 1일부터, 법적으로 조직형식과 조직기구 등을 조정하지 않고 변경등기를 처리하지 않은 기존의 외상투자기업에 대하여, 시장감독관리부문은 이들이 신청하는 기타 등기사항을 처리하지 않으며, 관련 정황을 공시한다.
 
상술한 법 규정을 살펴보면, 중외합자기업은 비록 일정한 특수성을 가지지만, 회사법의 관련 규정에도 부합해야 하고, 회사법 규정을 위반해서는 아니 된다.
 
마지막으로, 상해**회사의 회사정관의 약정에 의하면, 상해**회사의 동사회는 7명의 동사로 구성되며, 이 중 2명은 중국**회사가 임명하고, 1명은 **투자회사, 3명은 **집단회사가 임명하고, 기타 1명은 3자가 공동임명한다. 동사는 비록 법 규정과 회사정관의 약정에 의하여 직책을 이행하지만, 동사의 임명 과정을 살펴보면, 각 동사들이 직책 이행 과정에서 구현하는 것은 각 주주의 의지이다.
 
본건에서, 중국**회사는 **투자회사가 지분을 **과기회사에 양도하는 데 동의하며, 우선구매권과 ‘동반매도권’의 포기를 서면으로 승낙한 후에도, 자신이 선임한 2명의 동사를 통해 동사회 회의에서 《회사의 외자주주 변경후 사후업무 관련 의안》에 동의하지 않아, 본건의 쟁점을 유발한 것은, 분명 성실신용에 위배되는 부분이다.
 
(2) 회사정관에 약정된 주주의 ‘동반매도권’은 우선구매권을 참조하여 처리할 수 있다.
 
유한책임회사는 ‘Capital joining’과 ‘Human joining’의 특징을 겸하고 있으므로, 유한책임회사 주주의 지분 양도는 결코 완전자유행위는 아니다. “주주가 주주와 무관한 제3자에게 양도한 출자는 유한책임회사 주주 간의 책임 및 그 양호한 관계에 직접적인 영향을 미치게 되므로, 각국 회사는 입법적으로 이를 제한하고 있다.”
 
세계 각국의 입법상 유한책임회사 지분의 대외양도에 대한 제한은 주로 회사 또는 주주의 동의권과 우선구매권에서 착수하며, 대체적으로 ‘동의권만 규정하고, 우선구매권은 규정하지 않는다’ ‘우선구매권만 규정하고, 동의권은 규정하지 않는다’ ‘동의권도 규정하고, 우선구매권도 규정한다’ ‘수권회사 정관에서 동의권이나 우선구매권 또는 기타 제한을 규정하거나 협의에서 약정한다’ 등 몇 가지 유형으로 나눌 수 있다. 중국의 회사법은 기타 주주가 향유하는 동의권과 우선구매권도 규정하고, 회사정관에서 지분양도에 대한 기타 규정도 할 수 있다고 규정하고 있다.
 
중국은 법적으로 주주의 ‘동반매도권’ 도는 ‘공동매도권’을 명확히 규정하지 않고 있으며, 즉 동반구매권은 법이 규정하는 주주권리가 아니지만, ‘공동매도권’은 일종의 혁신적인 상업방식으로서, 갈수록 많은 지역의 지분투자 분야에 등장하고 있다.
 
“투자자와 회사주주 간에 협의 체결시, 공동매도권(Co-sale Rights) 즉 자동적으로 지배주주를 따라 지분을 매각하는 권리를 약정할 수 있으며; 동반매도청구권(Drag-along Right) 즉 투자자가 지배주주에게 동일한 가격과 조건으로 자신과 같이 제3자에게 주식을 양도하도록 요구하는 권리를 약정할 수도 있어, 객관적으로 채권의 기능을 통해 의결권을 행사하는 효과를 실현한다.” 회사주주가 지분 양도로 인해 변경시, 만일 지분의 우선구매권은 기타 주주가 우선권으로 매입하는 형식으로 회사의 안정성을 수호/유지할 수 있도록 보장하기 위한 것이라고 한다면, 공동매도권은 기타 주주가 합리적이고 편리한 방식으로 회사에서 퇴장할 수 있도록 보장하기 위함이다.
 
권리행사 효과 측면에서, 공동매도권은 소주주의 권리를 보호함에 있어서 지극히 중요하다. 예를 들면 회사의 기타 주주가 지분을 대외양도하고 회사에서 퇴장하려 하거나, 기타 외부주주를 영입하려 할 경우, 만일 소주주가 해당 외부주주의 회사 진입을 원하지 않지만, 우선구매권을 행사하여 대주주의 지분을 매입할 자금력이 없다면, 공동매도권을 행사하여 자신의 지분도 같이 양도하도록 요구하여 회사 퇴장의 목적을 이룰 수 있다. 공동매도권은 회사의 주주가 지분 양도에 따른 주주 교체에 직면할 때, 회사경영과 자체이익을 고려하여 실시하는 지분처분조치이며, 주주 전원이 만장일치로 합의한 약정이므로, 회사법의 강제성 규정을 위반하지 않기에, 존중해야 한다.
 
본건의 상해**회사는 정관에서 ‘동반매도권’을 권리행사기간 내에, 만일 비양도주주가 양도인의 지분 양도에 동의하지 않고, 계획양수인이 양도예정지분의 양수인과 합자계약의 승계취득자로서 신분을 수용하지 않는다는 의사를 서면으로 명확히 밝힌다면, 비양도주주는 양도인 주주 또는 계획양수인에게 부수청약을 발송하는 방식을 선택하여, 후자에게 할인정도가 지분양도 조항과 조건보다 높게 비양도주주가 보유하는 합자회사의 전체 또는 일부 지분을 매입해야 한다고 요구할 수 있다고 정의한다. 만일 양도주주 또는 계획양수인이 명확히 거부하거나, 비양도주주가 상술한 부수청약을 발송한 후 90일 내에, 각 당사자와 계획양수인이 여전히 제안양도 및 부수청약과 관련하여 만장일치로 합의할 수 없다면, 양도주주는 계획양수인에게 자신이 보유하는 어떠한 회사지분도 양도하지 못한다.
 
전술한 약정을 살펴보면, 회사주주가 기타 주주의 지분 양도에 직면할 경우, 해당 주주는 동일한 양도 조건으로 지분을 기타 주주 또는 지분을 양수할 계획인 신주주에게 양도하는 방식을 선택할 수 있다. **투자회사는 지분양도협의에서 양도지분의 수량·지분양도가격·양수인의 가격 지급방식 등 중요조항을 명확화하였고, **과기회사가 북경구부회사의 권리의무를 승계한 후에도 중국**회사에 고지하였으며, 해당 사실은 중국**회사가 제출한 승낙서에서 입증할 수 있다. 중국**회사가 우선구매권과 동반매도권의 포기를 승낙한 후, 또 동반매도권이 침해되었다는 이유로 **투자회사의 지분 양도에 동의하지 않는 것은, 분명 사실에 부합하지 아니하므로, 해당사가 제출한 동반매도권 침해 이유는 성립될 수 없다.
 
중국어
外商投资企业公司章程约定股权转让限制条款的效力审查
2022-07-10
 
 
『 2020年1月1日,《中华人民共和国外商投资法》和《中华人民共和国外商投资法实施条例》施行,《外商投资法》规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》等法律的规定。外商投资企业股东以公司章程中规定股东对外转让股权需经董事会董事一致同意,且不得侵害股东的“出售跟随权”为由不同意其他股东对外转让股权的,法院应审查公司章程的约定是否与我国公司法的规定相冲突。如公司章程的约定与公司法的规定相悖,则应适用公司法的规定 』
某某投资有限公司诉上海某某信息咨询有限公司、某某科技信息服务有限公司、中国某某有限责任公司、某某集团(中国)有限公司请求变更公司登记纠纷案
 
上海市浦东新区人民法院
 
(2020)沪0115民初81228号
 
上海市浦东新区人民法院自贸区法庭 戴姣
 
基本案情
 
原告:某某投资有限公司(以下简称某某投资公司)。
 
被告:上海某某信息咨询有限公司(以下简称上海某某公司)。
 
第三人:某某科技信息服务有限公司(以下简称某某科技公司)。
 
第三人:中国某某有限责任公司(以下简称中国某某公司)。
 
第三人:某某集团(中国)有限公司(以下简称某某集团公司)。
 
上海某某公司成立于2010年11月30日,注册类型为有限责任公司(中外合资),登记股东为某某投资公司(持股比例15%)、第三人中国某某公司(持股比例40%)及某某集团公司(持股比例45%)。某某科技公司于2014年2月19日在香港特别行政区注册成立,原名某某金融信息服务有限公司,于2020年7月29日变更为现名称。
 
2018年9月14日,某某投资公司(转让方)与北京玖富联银科技有限公司(受让方,简称“北京玖富公司”)签订《股权转让协议》,约定某某投资公司将其所持有的上海某某公司的15%股权转让给北京玖富公司,转让价格为人民币12,978.6万元。2018年9月25日,北京玖富公司向《股权转让协议》约定的账户转款12,978.6万元。
 
2018年10月19日,某某投资公司、中国某某公司及某某集团公司共同签订《上海某某信息咨询有限公司章程》(以下简称《章程》),对公司股东、组织形式、股权的转让、董事会等内容进行了明确规定。《章程》第7章“股权的转让”规定各方同意,任何一方未经其他各方事先书面同意,不得转让、出售或以其他方式做出其他可能导致其持有的公司股权发生变动的行为;任何根据本章程和合资合同进行的股权转让,都应报有关备案机关备案,且公司应在登记机关办理变更登记手续;任何一方自愿向其他各方之外的第三方转让任何数目的股权应当遵守以下规定:1)如果一方并不转让其持有的全部股权,则各方和拟受让方应当公平合理地就一份新合资合同的条款和条件达成一致意见以取代合资合同;2)如果一方拟转让其持有的所有股权,在拟议转让后仍为合资公司股东的其他方应公平、合理行事,就新合资合同的条款和条件与拟议受让人达成一致以取代合资合同以及该等转让应符合章程约定的优先购买权的规定。
 
《章程》在优先购买权中规定任一股东进行的任何股权转让,均受如下规定限制:1)转让方应当在其收到第三方要约或向第三方提出转让该等股权的要约(以下简称“拟议转让”)后三十(30)个工作日内向其他股东(以下简称“非转让股东”)发送一份书面通知(以下简称“要约通知”)。该要约通知构成一份转让方拟以优惠程度不低于拟议转让中所确定的条款和条件向非转让股东转让拟转让股权的要约。该要约通知应载明拟议转让的详细资料,即拟议转让的受让方(以下简称“计划受让方”)的全称和地址以及该拟议转让的全部条款和条件,包括拟转让股权的数目、价格、转让对价支付的时间和方式(以下简称“对价”);2)非转让股东收到要约通知后应有九十(90)日的期限考虑接受购买或者拒绝购买拟转让方拟转让的股权,以及同意或不同意计划受让方作为股权受让方及合资合同的继受方,该项同意不应无理由地被拒绝给出;3)不晚于收到要约通知后九十(90)日,非转让股东有权以书面方式通知转让方接受要约(以下简称“接受通知”),条件是非转让股东应按优惠程度不低于要约通知的条款和条件购买拟议转让的全部或部分股权,且经非转让股东全部酌情决定,非转让股东可以相当于对价的等值现金接受要约,非转让股东可接受要约通知的时期称为“权利行使期”。在权利行使期内,非转让股东未向转让方发出书面接受通知的,视同非转让股东同意拟议转让。
 
《章程》在出售跟随权中规定,在权利行使期内,如果非转让股东不接受要约通知,且明确书面表示不接受计划受让方作为拟转让股权的受让方和合资合同的继受者,则非转让股东可以选择:1)或者向转让方发出书面要约(以下简称“附随要约”),条件是转让方应按优惠程度不低于要约通知的条款和条件购买非转让股东持有的合资公司的全部或部分股权;2)或者向计划受让方发出附随要约,条件是计划受让方应按优惠程度不低于要约通知的条款和条件购买非转让股东持有的合资公司的全部或部分股权;3)若上述第1)条被转让方明确拒绝或上述第2)条被计划受让方明确拒绝,或者非转让股东发出上述附随要约后九十(90)日内,各方和计划受让方仍无法就拟议转让及附随要约达成一致意见的,则转让方不得向计划受让方转让其所持有的任何公司股权。
 
《章程》第8章“董事会”规定董事会由7名董事组成,其中2名由中国某某公司任命,1名由原告某某投资公司任命,3名由某某集团公司任命,另外1名由三方共同任命。董事会是公司的最高权力机构,讨论并决定公司所有重大事宜,其中涉及1)公司章程的修改;2)公司的中止、终止和解散;3)公司的投资总额或注册资金的增加或减少,或任何一方转让其持有的公司股权权益;4)公司与其他经济组织的合并,或公司的分立、清算或变更公司形式的决议须经全部在职董事一致同意方能通过。
 
2018年12月31日,某某投资公司与北京玖富公司及本案某某科技公司签订《<股权转让协议>之补充协议》,约定北京玖富公司在2018年9月14日签署的《股权转让协议》中的权利和义务由某某科技公司继承。
 
2019年2月,中国某某公司和某某集团公司均向某某投资公司出具《放弃优先购买权、出售跟随权的承诺函》,均承诺“同意某某投资有限公司将其所持上海某某信息咨询有限公司15%的股权转让给JIUFU Financial Information Service Limited(某某金融信息服务有限公司),并同意放弃行使优先购买权、出售跟随权。”
 
2019年5月14日,上海某某公司召开第五届董事会第二次会议,审议《关于公司外资股东变更后续工作相关议案》等五个议案,《关于公司外资股东变更后续工作相关议案》内容为:“各位董事:某某投资有限公司拟将持有本公司15%股权转让给JIUFU Financial Information Service Limited(某某金融信息服务有限公司)。春节前后已取得某某集团(中国)有限公司和中国某某有限公司放弃优先购买权、出售跟随权的承诺函。根据上述事项,我们调整了公司合资合同、章程(具体请详见附件),此次调整内容无实质性变化,仅就外方股东信息进行了修正,前后版本对比文件附后……”董事会对该议案进行了审议,七位董事中两位董事未投赞成票。后由于上海某某公司未为某某投资公司与某某科技公司办理股权变更手续,某某投资公司诉至法院。
 
裁判结果
 
上海市浦东新区人民法院判决:上海某某公司应于本判决生效之日起十五日内将某某投资公司名下的上海某某公司15%的股权变更登记到某某科技公司名下,某某科技公司应当予以配合。
 
一审判决后,各方均未提起上诉,该判决已生效。
 
法院认为
 
本案系请求变更公司登记纠纷案件。因某某科技公司系注册于香港特别行政区的企业,故本案系涉港案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定,法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。本案标的公司即上海某某公司登记地位于中华人民共和国内地,故本案应适用中华人民共和国内地法律进行审理。
 
本案的主要法律争点在于:一、某某投资公司与某某科技公司签署股权转让协议转让某某投资公司所有的某某科技公司的股权,是否侵害了中国某某公司的“出售跟随权”。二、上海某某公司公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让是否因违反公司法的禁止性规定而无效。
 
关于某某投资公司与某某科技公司签署股权转让协议转让某某投资公司所有的上海某某公司公司的股权,是否侵害了中国某某公司的“出售跟随权”。
 
法院认为某某投资公司在股权转让协议中明确了转让股权的数量、股权转让价格、受让方价格的支付方式等关键条款,在某某科技公司承继北京玖富公司的权利义务后亦告知了中国某某公司,该事实在中国某某公司出具的承诺函中可以得到佐证。中国某某公司在承诺放弃行使优先购买权和出售跟随权以后,又以出售跟随权受侵害为由不同意某某投资公司转让股权,该意见无事实和法律依据,本院不予采纳。
 
关于上海某某公司公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让是否因违反公司法的强制性规定而无效。
 
法院认为上海某某公司公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让的规定限制了股权权利,违反公司法的强制性规定,应属无效。某某投资公司与某某科技公司的股权转让协议合法有效,未侵害中国某某公司的优先购买权和“出售跟随权”,某某投资公司主张上海某某公司将登记在某某投资公司名下的上海某某公司15%的股权变更登记至某某科技公司名下的诉讼请求,本院予以支持。
 
案例评析
 
2020年1月1日,《中华人民共和国外商投资法》和《中华人民共和国外商投资法实施条例》施行,《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》相应废止。《外商投资法》规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》等法律的规定。《外商投资法实施条例》进一步规定外商投资法施行前依照《中外合资经营企业法》设立的外商投资企业,在外商投资法施行后5年内,可以依照《公司法》的规定调整其组织形式、组织机构等,并依法办理变更登记,也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起,对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。
 
从上述法律规定来看,中外合资企业虽然存在一定的特殊性,但也应符合公司法的相关规定,不得与公司法的规定相违背。本案争议主要在于依照《中外合资经营企业法》成立的中外合资企业在公司章程中规定股东对外转让股权需董事会董事一致同意是否违反了公司法的规定。
 
公司法虽然规定公司股东可以通过公司章程对股权转让进行一定的限制,但是限制不等于禁止,限制必须符合立法目的和不违反法律的强制性规定。如果造成事实上的股权转让不能,则应认为公司章程的规定不适用。
 
(一)公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让违反了公司法的强制性规定
 
“公司章程是公司设立时必须提交的文件。同时,公司章程也是公司在日常行为过程中需要遵守的基本准则,是公司行为的依据。”公司章程是在法律规定的范围内,由全体股东的意思表示而形成的决议,是公司对内管理的依据,是公司赖以实现公司自治的自治规则。因此,《公司法》中多处条文均规定了“公司章程另有规定的,从其规定。”
 
《公司法》第七十一条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”
 
从该条规定来看,公司章程作为股东意志的集合,可以对股权转让作出比一般性规定更为严格的限制性约定。但公司章程不得与公司法的强制性规范及公司法的基本精神、原则相冲突。“基于民商法一般原理,公司章程的此类条款不得违反强制性法律规范,同时还应受到社会公共利益、诚实信用、公序良俗、平等公平等一般性法律原则的限制,以实现股东之间的利益平衡,防止股东滥用章程自治权利。”
 
最高人民法院在第96号指导案例“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”中确定如下裁判要点:“国有企业改制为有限责任公司,其初始章程对股权转让进行限制,明确约定公司回购条款,只要不违反公司法等法律强制性规定,可认定为有效。”从该指导案例的裁判要点来看,判断公司章程对股权转让作出另外规定是否有效,应审查该另外规定是否违反公司法的强制性规定。不违反则有效,反之,则无效。
 
就本案而言,即审查上海某某公司公司章程约定任何一方转让公司股权需经全体在职董事一致同意方能转让是否违反了公司法的强制性规定。
 
首先,在有限责任公司中,由于各股东往往是基于相互信任才出资设立公司,股东更替意味着原有信任关系的断裂和新信任关系的建立,如果不能恰当处理股权转让问题将会影响到公司未来的正常经营。因此,公司法赋予了公司股东自主决定股权转让事项的权利,亦即公司股东可以通过公司章程对股权转让进行一定的限制。但是限制不等于禁止,限制必须符合立法目的和不违反法律的强制性规定。股东享有的股权是一种财产性权利,任何财产权皆具有处分权能,公司章程对股权转让的限制不得违反财产权的本质。如果公司章程通过其他条件和程序的设置,实际造成股东股权转让极度困难或根本不可能,则因违反公司法的规定而无效。
 
本案上海某某公司的公司章程约定股东转让股权必须经董事会一致同意方能转让,该约定明显比公司法规定的经其他股东过半数同意的规定苛刻。同时,在董事反对股权转让时,上海某某公司的公司章程未约定转让股东的救济程序,使转让股东的股权转让目的落空,实质上无法通过转让股权退出公司经营,显然有违公司法的规定。
 
其次,上海某某公司是依法成立于2010年的中外合资企业,设立和经营既要符合我国法律对中外合资经营企业的特殊规定,也要符合我国公司法的一般规定和基本精神。上海某某公司设立时所依据的《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法实施条例》虽然规定董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题,但同时也明确了需由董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项的范围。
 
1983年颁布施行的《中外合资经营企业法实施条例》规定需由董事会会议的董事一致通过方可作出决议的事项包括:(一)合营企业章程的修改;(二)合营企业的中止、解散;(三)合营企业注册资本的增加、转让;(四)合营企业与其他经济组织的合并。其他事项,可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。
 
1987年修订的《中外合资经营企业法实施条例》沿袭了该规定,但2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》对上述第三项进行了修改,将“(三)合营企业注册资本的增加、转让”修订为“(三)合营企业注册资本的增加、减少”,将注册资本的转让排除在需要董事一致通过的事项之外。2014年修订的《中外合资经营企业法实施条例》再未对该条进行修改。
 
上海某某公司成立于2010年,公司章程对董事会决议事项的规定理应符合当时的《中外合资经营企业法实施条例》的规定,不再将股权转让纳入需董事一致同意方可作出决议的事项范围。
 
2020年1月1日,《外商投资法》和《外商投资法实施条例》施行,《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》相应废止。《外商投资法》规定外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》等法律的规定。
 
《外商投资法实施条例》进一步规定外商投资法施行前依照《中外合资经营企业法》设立的外商投资企业,在外商投资法施行后5年内,可以依照《公司法》的规定调整其组织形式、组织机构等,并依法办理变更登记,也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。自2025年1月1日起,对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。
 
从上述法律规定来看,中外合资企业虽然存在一定的特殊性,但也应符合公司法的相关规定,不得与公司法的规定相违背。
 
最后,根据上海某某公司的公司章程约定,上海某某公司的董事会由7名董事组成,其中2名由中国某某公司任命,1名由某某投资公司任命,3名由某某集团公司任命,另外1名由三方共同任命。董事虽然根据法律规定和公司章程的约定履行职责,但从董事的任命过程来看,各董事在履职过程体现的是各股东的意志。
 
本案中,中国某某公司在同意某某投资公司将股权转让给某某科技公司,并书面承诺放弃优先购买权和“出售跟随权”后,又通过自己选任的两名董事在董事会会议中不同意《关于公司外资股东变更后续工作相关议案》,引发本案诉争,显然有违诚信。
 
(二)公司章程约定的股东“跟随出售权”可参照优先购买权处理
 
有限责任公司兼具“资合性”与“人合性”的特征,因此有限责任公司的股东对外转让股权并非完全自由的行为。“因股东向与股东无关的第三人转让出资将直接影响到有限责任公司股东间的信任及其良好关系, 因此各国公司立法对此均有限制。”
 
世界各国立法对有限责任公司股权对外转让的限制主要从公司或股东的同意权和优先购买权着手,大致可以分为“仅规定同意权, 不规定优先购买权”、“仅规定优先购买权, 不规定同意权”、“既规定同意权, 又规定优先购买权”、 “授权公司章程规定或协议约定同意权、 优先购买权或其他限制”等几种类型。我国公司法既规定其他股东享有同意权和优先购买权,还规定公司章程可以对股权转让作出其他规定。
 
我国法律并未明确规定股东的“出售跟随权”或者“共同出售权”,亦即出售跟随权并非法律规定的股东权利,但“共同出售权”作为一种创新性的商业模式,越来越多地出现在股权投资领域。
 
“在投资人与公司大股东签订协议时,可以约定共同出售权(Co-sale Rights)即自动跟随控股股东出售股权的权利;也可以约定拖带权(Drag-along Right)即投资人要求控股股东以同样的价格和条件与自己一起向第三方转让股份的权利,客观上达到了通过债的功能行使投票权的效果。”在公司股东因转让股权而发生变动时,如果说股权优先购买权是为了保障其他股东能以优先权购买的形式维护公司的稳定性,那么共同出售权则是为了保障其他股东能够以合理、便捷的方式退出公司。
 
从行权效果来看,共同出售权对于保护小股东权利至关重要。比如公司的其他大股东欲对外转让股权退出公司,或者引入其他外部股东时,如果小股东不愿意该外部股东进入公司,但其又无资力行使优先购买权购买大股东的股权,则可以要求行使共同出售权将自己的股权一并转让从而达到退出公司的目的。共同出售权是公司的股东在遇到因股权转让导致股东更替时,基于公司经营和自身利益的考虑而作出的股权处分安排,是全体股东协商一致达成的约定,并未违反公司法的强制性规定,理应予以尊重。
 
本案中的上海某某公司的公司章程将“出售跟随权”定义为在权利行使期内,如果非转让股东不同意转让方的股权转让,且明确书面表示不接受计划受让方作为拟转让股权的受让方和合资合同的继受者,则非转让股东可以选择向转让方股东或者计划受让方发出附随要约,要求后者应按优惠程度不低于股权转让条款和条件购买非转让股东持有的合资公司的全部或部分股权。如果转让股东或计划受让方明确拒绝,或者非转让股东发出上述附随要约后90日内,各方和计划受让方仍无法就拟议转让及附随要约达成一致意见的,则转让股东不得向计划受让方转让其所持有的任何公司股权。
 
从前述约定来看,公司股东在遇到其他股东转让股权时,该股东可以选择以同样的转让条件将股权转让给其他股东或者计划受让股权的新股东。某某投资公司在股权转让协议中明确了转让股权的数量、股权转让价格、受让方价格的支付方式等关键条款,在某某科技公司承继北京玖富公司的权利义务后亦告知了中国某某公司,该事实在中国某某公司出具的承诺函中可以得到佐证。中国某某公司在承诺放弃行使优先购买权和出售跟随权以后,又以出售跟随权受侵害为由不同意某某投资公司转让股权,显然与事实不符,其提出的出售跟随权受侵害的理由不能成立。
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