계약의 작성과 심사는, 한 문제의 2가지 상황이며, 그 이치와 방법은 일치하다. 계약의 작성과 심사의 실무경험 정리를 통해, 우리는, 기업의 준법 개혁을 배경으로, 일반적인 비즈니스조항 심사 이외에, 효율적인 계약 심사는 다음의 요점에도 유의해야 한다고 본다.

 

1. 계약주제의 심사

 

계약주제는 계약대상물과 달리, 계약에 명확히 기재하거나 조항을 통해 구현한 것은 거래유형과 거래내용이며, 계약의 목적과 계약의 유형을 반영한다. 계약대상물은 계약주제에 포함된 핵심내용이라고, 할 수 있겠다.

 

계약주제의 준법성은 계약의 합법성의 근본적인 전제이며, 계약의 주제가 법의 금지성 규정을 위반하지 말아야만, 계약은 발효와 집행가능성을 전제로 하게 된다. 주제가 규정을 위반한 하나의 계약은, 조항이 기술적으로 얼마나 완벽하든 관계없이, 모두 뿌리 없는 나무에 불과하다. 계약주제의 규정위반은, 첫째 계약의 무효를 초래할 수 있고, 둘째 거래 쌍방은 관리감독규칙의 위반으로 인해 법적 책임이 추궁될 가능성이 있다.

 

일반적으로, 시장 내의 어떠한 업종도 관리감독을 받아야 하므로, 계약주제에 대한 심사는, 업종의 관리감독규범을 표준으로, 계약주제가 관리감독규범의 요구에 부합하는지 여부를 판단해야 한다. 상이한 업종의 관리감독규범은 완전히 다르고, 준법성에 대한 구체규정도 천차만별이므로, 계약주제의 준법성 심사에 대한 구체내용과 방면에 영향을 미치며, 이는 관련 관리감독규범을 비교적 전면적으로 파악하도록 계약심사인원에게 요구한다.

 

계약주제의 준법성 심사는, 일반적으로 주로 거래주제 자체가 법의 허가를 취득해야 하는지? 거래주체에 대한 특별요구와 제한이 있는지? 거래방식은 법 규정에 부합하는지? 관리감독규칙을 위반한 위험요소가 존재하는지 등을 고찰한다.

 

2. 계약주체의 심사

 

계약주체는 계약을 성립하는 절대적으로 필요한 조항이며, 계약주체의 결여 또는 규정위반은 계약의 무효가 초래될 가능성이 높다. 실무에서, 계약주체에 대한 심사는 종종 민사법률의 가이드성 조항 중 계약 당사자에 대한 규정에만 국한되며, 계약주체에 대한 계약의 준법성과 안전성 요구에 관심을 가지는 경우는 드물다.

 

계약주체에 대한 심사는, 실질적 심사를 해야 하며, 계약주체의 실제상황·업무자질(资质)·집업허가·이행능력 등 방면을 중점적으로 심사해야 한다. 기업주체를 일례로, 이러한 심사방법은 주로 다음을 포함한다.

 

1) 공상등기 등 상황을 심사하고, 진실한 시장주체의 신분을 확정하며; 그 경영범위는 계약의 거래주제를 포함하는지를 심사한다.

 

2) 집업허가·업무자질 등 문건을 심사하고, 모 업종의 업무를 취급하는 합법적 행정수권을 하였는지, 그 업무를 취급하는 자질등급 등 상황을 확정한다.

 

3) 국가기업신용정보공시시스템과 전국조직기구통일사회신용코드데이터서비스센터 등의 검색을 통해, 기업의 진실성과 신용상태를 심사한다.

 

4) 중국재판문서망·중국법원망·중국집행공개정보망 등 사이트 검색을 통해, 주체의 소송상황을 조회하여, 기업의 실제상황·이행능력·성실신용상태 등을 감정평가한다.

 

3. 계약조항의 심사

 

전통적인 계약 심사는 계약조항에 대한 평가로서, 주로 계약조항의 전면성·유리성 등 방면을 중시하며, 즉 조항은 법률의 가이드성 조항의 규정을 전격 망라하고, 구체적인 약정에서 가급적으로 자기편에 유리하도록 해야 한다. 이는 물론 매우 중요하지만, 계약조항의 적응성과 유효성에 대한 심사는 상대적으로 비교적 취약하다.

 

1) 조항의 적응성

 

사실상, 계약은 거래의 구현형식이므로, 계약은 거래 과정과 분리될 수 없으며, 정적인 계약원문에만 국한될 가능성도 없다. 광의적인 계약은, 동적인 과정이고, 계약체결·계약이행·계약종결의 전체 과정이다. 계약에 대한 심사는, 거래사항·거래행위에 대한 심층 이해를 바탕으로 형성되며, 전체 계약 과정에 대한 통제이다.

 

이에, 조항의 전면성과 유리성을 제외하고, 계약의 심사는 조항의 약정과 거래 과정의 모든 요소들이 상호적응하며, 계약이행·분쟁해결 등의 유효근거가 될 수 있도록 확보해야 한다.

 

조항의 적응성은 계약조항이 거래의 특수상황과 중점방면을 충분히 고려할 수 있도록 요구함으로써, 조항의 약정이 합법적이라는 전제 하에, 구체적인 거래환경과 현실적 요소에 적응하고, 거래의 이행에 명료한 계약 가이드라인을 대응적으로 제공하도록 한다.

 

2) 조항의 유효성

 

조항의 유효성이란 조항의 약정이 민사법률규범과 상호 조화를 이루는 것을 말하며, 즉 민사법률의 강제성 규정이나 미풍양속 등을 위반함으로 인해 무효하지 않고 수권성 규정을 충분히 실행하지 아니함으로 인해 맹점이 초래되지 않는다. 이를 전제로, 각 조항의 약정과 작성을 명확화하여, 조항의 집행가능성을 보다 최대한 촉진하고, 조항의 유효를 실현할 수 있다.

 

이 밖에도, 조항의 무효가 초래되는 기타 정황도 피해야 하는 바, 예컨대 계약의 당사자는 상응한 민사행위능력이 없거나 수권 또는 당사자의 의사표현이 진실하지 않는 등이 그러하다.

 

4. 계약이행의 안전성 심사

 

시장·정책·환경·주체 등 요소의 변화는, 계약의 이행 과정에서, 정세의 변화를 초래하게 되며, 이는 거래상대방의 이행능력과 이행의지에 극대한 영향을 미치고, 나아가 자기편에 계약 이행의 안전성 리스크를 초래하게 된다.

 

잠재적 위험요소를 최대한 방비통제하고, 위험사건의 발생을 피하기 위해, 계약 체결시, 계약의 이행 중 발생할 가능성이 있는 안전성 리스크에 대한 비교적 충분한 예상과 처분을 하고, 이행 과정에서 추적을 유지해야 한다. 예를 들면, 계약의 체결 과정에서 거래상대자의 성실신용 정보를 충분히 수집하고 감정평가하며, 이행 과정에서 시종일관 예의주시하고, 중대한 계약위반·사기 심지어 기만을 피하며; 계약의 이행 과정에서 시장의 정책에 대한 관심도를 유지하여, 계약이 정책의 변화로 인해 규정위반이나 위법의 상황이 발생하지 않도록 확보한다.

 

또한, 계약의 안전성 관리조치에 대한 약정도 심사해야 하는 바, 예를 들면 계약대금의 지정수지계좌와 쌍방의 정보교환 경로·공구 및 계약상대자와 비밀유지조항 등이다.

 

5. 준법특별조항의 심사

 

전통계약은 종종 민사법률 규정과 구체약정에 의하여, 계약해제 정황을 약정한다. 이러한 해제 정황은 거래상대방에게 위법·규정위반·미풍양속위반 등의 발생으로 인해 계약해제가 초래되는 경우는 비교적 드물다.

 

시장과 법치의 변화발전과 더불어, 준법도 점차 기업의 그 공급체인과 상업파트너에 대한 관제 공구와 수단이 되었으며, 왜냐면 합작자의 규정위반이 기업 자체로 연루되어, 기업 자체에 리스크를 발생할 가능성인 높기 때문이다. 이에, 기업의 규정위반은 더 이상 그 ‘자신’의 일이 아니며, 계약해제가 초래되는 ‘계약위반 정황’이 될 가능성이 높다.

 

자기편의 건전하고 안정적 발전을 확보하기 위해, 계약의 심사 과정에서, 계약에 준법조항이 있는지? 규정위반 정황에 대한 약정은 전면적이고 대응성이 있는지 등을 심사하고, 민사약정에 관리감독규범의 준수사항을 도입할 필요가 있다.

 

기업의 준법 사법체제 개혁은, 객관적으로 계약 심사시, 준법화로 유도하도록 변호사에게 요구하며, 즉 민사계약의 체결은 비록 당사자의 의사자치를 바탕으로 하지만, 계약의 거래사항에 대한 몇 가지 규칙은 여전히 준법을 전제로 해야 한다. 아울러, 준법의 요구는 관리감독 법률법규에 국한됨은 물론, 정책·업종준칙·미풍양속 심지어 단위 내부규정 등도 고려해야 한다.

 

물론, 계약 심사는 계약 형식의 완벽성도 심사해야 한다. 계약의 형식은 당사자가 합의한 외적 표현형식이며, 하나의 완벽한 계약은 조항내용의 합법·전면성 이외에, 또한 형식규범도 실현해야 한다. 형식 심사는 계약원문의 미관을 실현하고, 양호한 비즈니스 이미지를 수립하기 위한 것임은 물론, 계약의 정확성과 엄밀성을 촉진하기 위한 것이며, 특히 거래 혼동의 법률사항과 법률관계 서술은, 특히 정확하고 명료하여, 계약의 의사표현이 정확하고, 진실한 거래상황에 부합하도록 확보해야 한다.

 

계약 심사는 변호사의 일반업무이면서도, 중요한 의미가 있는 업무이기도 하다. 특히 준법 시대에 적절한 계약 심사를 통해, 계약의 그 기능을 더 바람직하게 실현할 수 있음은 물론, 계약에 존재하는 규정위반 정황과 위험요소도 식별할 수 있다. 변호사는 계약 심사를 통해, 계약 심사에 대한 의견과 건의를 제출하므로, 계약의 합법성에 대한 개선을 촉진하고, 나아가 기업의 준법경영을 촉진할 수 있다.

 

 

 

合同的拟定和审查，是一个问题的两种场景，其道理和方法是一致的。通过总结合同拟定和审查的实践经验，我们认为，在企业合规改革的背景下，除了常规的商务条款审查以外，有效的合同审查还应注意以下要点：

 

一、合同主题的审查

 

合同主题不同于合同标的，合同主题是合同明确记载的或者通过条款体现出来的交易类型和交易内容，反映了合同的目的和合同类型。可以说，合同标的是合同主题所包含的核心内容。

 

合同主题的合规性是合同合法性的根本前提，只有合同主题不违反法律禁止性规定，合同才具备生效和可执行的前提。一个主题违规的合同，无论在条款技术上多么完美，都是无根之木。合同主题违规，一者可能导致合同无效，二者可能导致交易双方因违反监管规则而被追究法律责任。

 

一般而言，由于市场内的任何行业都应当接受监管，故对合同主题的审查，应当以行业监管规范作为标准，来衡量合同主题是否符合监管规范的要求。不同行业的监管规范完全不同，对合规性的具体规定也千差万别，从而影响对合同主题合规性审查的具体内容和方面，这要求合同审查人员对相关监管规范有比较全面的了解。

 

合同主题合规性的审查，一般主要考察交易主题本身是否应取得法律的许可、是否对交易主体具有特殊要求和限制、交易模式是否符合法律规定、是否存在违反监管规则的风险因素等。

 

二、合同主体的审查

 

合同主体是合同成立的绝对必要条款，合同主体的缺失或违规有可能导致合同无效。实践当中，对于合同主体的审查往往局限在民事法律指引性条文中对合同当事人的规定，鲜少关注合同合规性、安全性对合同主体的要求。

 

对合同主体的审查，应当进行实质性的审查，应当重点审查合同主体的实际状况、从业资质、执业许可、履约能力等方面。以企业主体为例，这些审查的方法主要包括：

 

1.审查工商登记等情况，确定其是否具有真实的市场主体身份；并审查其经营范围是否涵盖合同交易主题。

 

2.审查执业许可、从业资质等文件，确定其是否具有从事某行业业务的合法行政授权，以及其从事业务的资质等级等情况。

 

3.通过检索国家企业信用信息公示系统、全国组织机构统一社会信用代码数据服务中心等，审查企业的真实性和信用情况。

 

4.通过检索中国裁判文书网、中国法院网、中国执行公开信息网等网站，查询主体涉诉情况，以评估企业的实际状况、履约能力以及诚信情况等。

 

三、合同条款的审查

 

传统的合同审查对合同条款的考量，主要重视合同条款的全面性、有利性等方面，即条款应当全面涵盖法律指引性条文的规定，并且在具体的约定上尽量有利于己方。这当然非常重要，但是对合同条款适应性和有效性的审查相对较弱。

 

1.条款的适应性

 

事实上，由于合同是交易的体现形式，合同不可能与交易过程相互割裂，也不可能仅局限于静态的合同文本。广义上的合同，是一个动态的过程，是合同订立、合同履行、合同终结的整个过程。对于合同的审查，就是建立在对交易事项、交易行为的深入了解基础之上，对整个合同过程的把控。

 

为此，除了条款的全面性、有利性，合同审查还应当确保条款约定与交易过程的一切因素相适应，并能够成为合同履行、争端解决等的有效依据。

 

条款的适应性要求合同条款能够充分考虑交易的特殊情况、重点方面，使条款的约定在合法的前提下，适应具体的交易场景和现实因素，有针对性的对交易的履行提供清晰的合同指引。

 

2.条款的有效性

 

条款的有效性指的是条款约定与民事法律规范的相互协调，即不因违反民事法律的强制性规定、公序良俗等而无效、不因未充分落实授权性规定而导致漏洞。在此前提下，明确的进行各项条款的约定和拟定，可以更大限度地促进条款的可执行程度，实现条款的有效。

 

此外，还应当避免导致条款无效的其他情形，如合同当事人不具有相应民事行为能力或授权、当事人的意思表示不真实等。

 

四、合同履行安全性的审查

 

市场、政策、环境、主体等因素的变化，会导致在合同履行的过程中，情势发生改变，这将极大影响交易对手的履约能力和履约意愿，从而给己方带来合同履行的安全性风险。

 

为了最大限度防控潜在的风险因素，避免风险事件的发生，在合同订立时，就要对合同履行中可能出现的安全性风险进行较充分的预判和处置，并且在履行过程中保持跟踪。例如，在缔约过程中充分收集和评估交易对手的诚信信息，并在履约过程中时刻保持关注，避免重大违约、欺诈甚至诈骗；在合同履行过程中对市场的政策保持关注，确保合同不因政策变化而出现违规违法的情况等。

 

另外，还要审查合同的安全性管理措施的约定，例如合同款项的指定收支账户、双方信息交换的渠道和工具、合同对接人、保密条款等。

 

五、合规特别条款的审查

 

传统合同往往根据民事法律规定和具体约定，约定合同解除情形。这些解除情形较少出现因交易对方出现违法、违规、违反公序良俗等导致合同解除的情形。

 

随时市场和法治的演进，合规也逐渐成为企业对其供应链和商业伙伴进行管控的工具和手段，因为合作者的违规可能牵连到企业自身，给企业自身带来风险。为此，企业违规就不再是其“自家”的事情，而可能成为导致合同解除的“违约情形”。

 

为了确保己方的健康稳定发展，有必要在合同审查过程中，审查合同是否存在合规条款、违规情形约定是否全面和有针对性等，在民事约定中植入对监管规范的遵守。

 

企业合规司法体制改革，在客观上要求律师在审查合同时，要将其引向合规的轨道，即民事合同的订立虽然是以当事人意思自治为基础，但是对于合同交易事项的若干规则仍然应当以合规为前提。并且，合规的要求不仅局限在监管法律法规，还应考虑到政策、行业准则、公序良俗甚至单位内部规定等。

 

当然，合同审查还应当对合同进行形式完美性的审查。合同的形式是当事人合意的外在表现形式，一份完美的合同除了条款内容合法、全面，还应当做到形式规范。形式审查不仅仅是为了实现合同文本的美观，展现良好的商务形象，更是为了促进合同的准确性、严谨性，尤其对于易混淆的法律事项、法律关系的表述，更应当准确、清晰，确保合同意思准确，符合真实的交易情况。

 

  合同审查既是律师一项常规工作，也是一项具有重要意义的工作。尤其在合规时代通过妥善的合同审查，不仅能够更好地实现合同的契约功能，还可以识别出合同中存在的违规情形和风险因素。律师通过合同审查，提出合同审查的意见和建议，能够促进对合同合法性的改进，从而促进企业合规经营。